В ответ на поступающие запросы о возможности и правомерности предъявления к участникам тендеров (конкурсных торгов) такого критерия, как добровольная сертификация, сообщаем.

В соответствии со ст. 2, Федерального закона «О техническом регулировании» от 27.12.2002 N 184-ФЗ подтверждением соответствия является документальное удостоверение соответствия продукции или иных объектов, процессов проектирования (включая изыскания), производства и др. требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров, а одним из удостоверяющих документов при этом является сертификат соответствия. Таким образом, наличие добровольной сертификации, подтверждённой сертификатом соответствия в сфере производства маркшейдерских работ, как показатель квалификации в области производства (проектирования) маркшейдерских работ, предусмотрено действующим законодательством и может использоваться в качестве критерия предъявляемого к участникам тендеров (конкурсных торгов).

В соответствии с п. 18.3 «Административного регламента Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по исполнению государственной функции по лицензированию деятельности по производству маркшейдерских работ», утверждённого приказом Ростехнадзора от 19.10.2007 № 705, для получения лицензии на производство маркшейдерских работ соискатель лицензии может приложить к документам, представляемым для получения лицензии, в том числе копию сертификата соответствия Системы добровольной сертификации в сфере производства маркшейдерских работ, что не противоречит п. 5 Положения о лицензировании производства маркшейдерских работ, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.2006 № 392.

Ростехнадзором в разъяснительных письмах неоднократно указывалось, что наличие сертификата соответствия Системы добровольной сертификации является подтверждением квалификации в сфере производства маркшейдерских работ (письма Ростехнадзора от 07.12.2010 № 07-07011/5291 и от 25.04.2011 № 07-05-09/1225).

В настоящее время Ростехнадзором разработан проект постановления Правительства Российской Федерации «О лицензировании производства маркшейдерских работ» в котором требуется наличие сертификата соответствия Системы добровольной сертификации в сфере производства маркшейдерских работ в составе документации для получения лицензии (пп. а п. 4 и пп. д п.5 проекта постановления), в связи с чем важность наличия сертификата соответствия Системы добровольной сертификации только возрастает.

Согласно п. 1 ст. 1 и п. 4 ст. 421 «Гражданского кодекса Российской Федерации» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (далее – Гражданский кодекс) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Исходя из п. 1 ст. 447 Гражданского кодекса договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов, договор заключается с лицом, выигравшим торги. Таким образом, для заключения договора необходимо волеизъявление одной из сторон в форме направления оферты, в том числе публичной оферты (п. 2 ст. 437 Гражданского кодекса), или в форме проведения торгов. Данная правовая позиция также подтверждается сложившейся судебной практикой (постановление ФАС Московского округа от 19.11.2007 N КГ-А40/11691-07 по делу N А40-7464/07-55-74).

Поскольку законодательные требования, ограничивающие право организатора торгов на установление в качестве условий тендера наличие добровольной сертификации, подтверждённой сертификатом соответствия в сфере производства маркшейдерских работ, как показатель квалификации отсутствуют, то исходя из принципа свободы договора установление указанного критерия правомерно.

Некоммерческое партнёрство «Содействие развитию горной промышленности «Горное дело» является аккредитованным независимым экспертом по антикоррупционной экспертизе (свидетельство Минюста России от 10.12.2010 № 1005). В целях выявления коррупциогенных факторов в документах тендеров на проектирование геодинамических полигонов с использованием в качестве квалификационного критерия требования о наличии сертификата соответствия Системы добровольной сертификации в сфере производства маркшейдерских работ был проанализирован ряд пакетов соответствующей тендерной документации. Результаты рассмотрения показали соответствие документов указанных пакетов действующему законодательству и сложившейся практики делового оборота. Коррупциогенные факторы не выявлены, так как отсутствуют какие-либо необоснованные ограничения участия в тендерах, кроме специальных квалификационных требований, связанных с особо сложным и ответственным видом работ и необходимостью обеспечения промышленной безопасности и охраны недр.

Обязательность тех или иных критериев определяется организатором торгов, кроме случаев указанных в законе. Данный подход не создаёт преференций для тех или иных участников торгов, а является общим, поскольку указание в тендерной документации на необходимость соответствия участника торгов указанным требованиям относится не к порядку определения победителя торгов, а к порядку допуска претендентов к участию в конкурсе, что подтверждается позицией ФАС Московского округа (постановление от 10.05.2011 N КА-А40/3952-11;1;2 по делу N А40-96193/10-21-505). Таким образом, возможность и правомерность предъявления к участникам тендеров (конкурсных торгов) требования о наличии добровольной сертификации, как обязательного критерия, соответствует действующему законодательству, поскольку условие тендера корреспондирует принципу свободы договора (п. 1 ст. 1 и п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса).

В соответствии с вышеизложенным, а также п. 1 ст. 1, п. 4 ст. 421 и п. 1 ст. 447 Гражданского кодекса, ст. 2 Федерального закона «О техническом регулировании» от 27.12.2002 N 184-ФЗ, п. 18.3 «Административного регламента Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по исполнению государственной функции по лицензированию деятельности по производству маркшейдерских работ», утверждённого приказом Ростехнадзора от 19.10.2007 № 705, разъяснениями Ростехнадзора и сложившейся судебной практикой предъявление к участникам тендеров (конкурсных торгов) квалификационных требований (критерия подтверждения квалификации) в виде представления сертификатов соответствия Системы добровольной сертификации в сфере производства маркшейдерских работ является возможным и соответствующим действующему законодательству. Использование данного критерия, как обязательного, возможно только по усмотрению организатора торгов (если организатор торгов является частным лицом).

Современная мировая практика в сфере стандартизации и сертификации традиционно использует принцип добровольности в вопросах удостоверении качества и квалификации, что нашло своё отражение в «Стратегии французской системы стандартизации» (одобренной Административным Советом AFNOR 24 июня 2002 года), а также в Решениях Совета Европы «По новому подходу к технической гармонизации и стандартам» от 7 мая 1985 г. (85/С 136/01), «По глобальному подходу к оценке соответствия» от 21 декабря 1989 г. (90/С 10/01) и ряде Директив ЕС. Добровольность в сфере стандартизации и сертификации возведена в принцип, основополагающее направление развития в «Немецкой стратегии стандартизации» от 29 марта 2004 года. В отдельных странах добровольная сертификация предусмотрена специализированными законодательными актами: Закон Китайской Народной Республики «О прохождении Добровольной сертификации» от 26 июля 2011 года.

Официальное письмо от председателя Совета Партнёрства В.В. Грицкова